Эксклюзив
20 марта 2014
5676

Мария Егорова: Принципы построения группы лиц в антимонопольном законодательстве

M. A. Egorova: Principles of Creation of a Group of Persons
in the Antimonopoly Law

Егорова Мария Александровна

Российская академия народного хозяйства
и государственной службы при Президенте
Российской Федерации (Москва)

Ученый секретарь юридического факультета
им. М. М. Сперанского

Доцент кафедры предпринимательского
и корпоративного права

Кандидат юридических наук

Член Российской академии юридических наук

egorova-ma@rane.ru

Egorova Maria Aleksandrovna

Russian Presidential Academy of National Economy
and Public Administration (Moscow)

The Scientific Secretary of Law Faculty
of M. M. Speransky

Associate Professor of the Chair of enterprise
and corporate law

PhD in Jurisprudence

Member of the Russian Academy of Jurisprudence

egorova-ma@rane.ru

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА
группа лиц, конкуренция, товарный рынок, антимонопольное регулирование, корпоративное управление

KEY WORDS
group of persons, competition, commodity market, antimonopoly regulation, corporate governance

РЕФЕРАТ

В статье анализируются и сопоставляются принципы формирования группы лиц в отечественном
законодательстве с аналогичными нормами европейского Регламента о
слияниях и делается вывод, что действующая система установления группы лиц соответствует реалиям российской экономики, т. к. адаптирована к условиям российского хозяйственного оборота.

ABSTRACT

In the article the principles of formation of a group of persons in the domestic legislation are analyzed
and compared with similar standards of the European Regulations about merges, and the conclusion
is drawn that the operating system of establishment of a group of persons corresponds to realities
of the Russian economy since it is adapted for conditions of the Russian economic circulation.
Политика и правовое государство хозяйствующего субъекта, в отсутствие которой любая совокупность лиц перестает
иметь не только значение для антимонопольного законодательства, но и для пра-ва в целом.

"Группа лиц" в гражданском обороте предстает не просто в качестве совокупности
автономных друг от друга субъектов,а в виде их структурного объединения,
связывающего членов группы единством цели хозяйственной деятельности,
целостностью интересов и стремлением к достижению конечного результата их
деятельности на рынке, приводящего к эффекту, удовлетворяющему интересы
каждого отдельного лица в группе.
Важнейшей отличительной особенностью корпоративного управления внутри
группы лиц является отсутствие внутреннегоединства хозяйствующего субъекта,который фактически представляет собой совокупность автономных по правосубъектности лиц, объединенных на основе корпоративной субординации. В таких условиях способы корпоративного управления, традиционно используемые внутри единого юридического лица и основанные на нормах права, отходят на второй план, а наибольшее значение приобретает система фактических взаимоотношений участников группы, которая базируется на признаках существующей экономической хозяйственной власти (или зависимости),выражающейся в установлении специфической формы господства одного юридического лица над другим (другими).
Такое господство выражается в реальной возможности принятия одной компанией решений, которые будут исполняться другими компаниями, имеющими в системе группы лиц подчиненное положение. Это господство позволяет определять результаты управленческой деятельности, направленной на совершение отдельными членами группы действий, приводящих к возникновению консолидированного эффекта, удовлетворяющего, в конечном счете, хозяйственные интересы всех участников группы; формирует политику деятельности группы в целом. По существу такое господство представляет собой разновидность корпоративного контроля, который должен рассматриваться как атрибут и одна из важнейших функций системы управления группой лиц. Такой подход достаточно близок к пониманию контроля в рамках Концепции корпоративного управления,принятой в доктрине и корпоративном законодательстве государств романо-германской правовой семьи [3].
Понятие контроля лежит и в основе европейского антимонопольного зако-нодательства [1, с. 17], использующего совокупность имущественных (прежде всего акционерных) и неимущественных(экономическое содержание структурных связей между компаниями) инструментов контроля1. Представляется, что именно такой подход является наиболее точным в отношении определения содержания корпоративной субординации внутри группы лиц. В соответствии с этим подчиненность одних членов группы другим осуществляется на основании двух видов власти:
1) корпоративной власти, базирующейся на отношениях, легитимированных
нормами корпоративного законодательства: а) участия, основанных на имущественном компоненте (акции,доли) и находящих свое выражение в возможности установления контроля через формирование органов управления корпорацией в форме общего собрания акционеров и совета директоров, б) управления юридическим лицом в виде установления контроля над деятельностью единоличного или коллегиального исполнительного органа корпорации, а также контроля над формированием состава правления в хозяйственном обществе;
2) хозяйственной власти, основу которой составляет структура экономических (хозяйственных) связей, определяющая положение экономической зависимости одного или нескольких участников группы от другого. Подобное положение в хозяйственном обороте наиболее часто возникает в отношениях по поводу долгосрочных поставок (особенно в крупные торговые сети), дистрибьюторских отношениях, в до-
говорах франчайзинга и коммерческом представительстве и др.
Признаки хозяйственной власти в европейском законодательстве основываются на содержании структурных экономических связей между компаниями, а также на содержании и структуре договорных отношений между ними. При этом приоритет отдается экономической составляющей отношений между субъектами хозяйственной деятельности, а не юридической форме, опосредующей такие связи. На этом принципе в европейском праве выстроена концепция приобретаемого контроля, лежащая в основе
определения участника сделки по экономической концентрации, приводящей к устойчивым изменениям структуры субъектов, участвующих в сделке1.
Подобный подход позволяет выявлять наличие так называемых инструментальных компаний, составляющих часть <<корпоративной вуали>> даже в случаях, когдаони с формально-юридической точки зрения имеют статус дочерних предприятий по отношению к основной материнской компании. Критерии выявления инстру-
ментальной компании устанавливаются в целях определения ее самодостаточности (функциональной полноты - full function).
В случае когда компания может признаваться full function, соответственно, сделки с ее участием расцениваются как самостоятельные сделки автономного юридического лица. Если по определенным критериям инструментальная компания не соответствует признакам предприятия full function, участниками сделки презюмируются ее совладельцы, то есть участники группы лиц (в частности материнская компания), что служит основанием для возможности снятия <<корпоративного покрова>> и привлечения к ответственности не только инструментальной компании, но и ее совладельцев.
Критериями оценки компании в качестве инструментальной, а не full function является ряд признаков, при наличии которых каждая материнская компания может быть расценена в качестве участника сделки даже в случае, когда такая сделка совершалась только от лица инструментальной компании. К числу таких признаков п. 28 пояснений Европейской комиссии по конкуренции <<О концепции функционально полных совместных предприятий>>, в частности, относит: цели создания инструментальной компании; отсутствие осуществления ею самостоятельной деятельности; существование инструментальной компании в форме ассоциации; наличие доказательств фактического совершения трансакций совладельцами инструментальной компании (материнскими компаниями или одной из них), а не самой компанией; значительная диверсификация в деятельности инструментальной компании, позволяющая сделать заключение, что фактически сделки заключались не самостоятельно ею, а ее материнскими компаниями; выполнение предприятием функций, обычно выполняемых подобными предприятиями в условиях конкретного товарногорынка; наличие реального доступа к таким рынкам; анализ содержания сделок, совершаемых компанией в течение стартового периода ее существования; анализ состава контрагентов компании, который не должен быть связан с материнскими компаниями; длительность функционирования компании и стабильность ее существования (совместное предприятие не признается функционирующим на постоянной основе, если оно создано для деятельности в течение ограниченного времени).
Как можно видеть, критерии дифференциации <<самодостаточной>> компании
от <<инструментальной>>, основанные на содержании экономических структурных связей между хозяйствующими субъектами и, соответственно, на признаках наличия или отсутствия хозяйственной власти одного субъекта над другим, имеют выраженный оценочный характер и могут применяться даже при отсутствии точно регламентированных юридических критериев. Возможность использования экономических критериев основывается на прозрачности и открытости рынков, высоком уровне дисциплины и ответственности их участников, а также на необходимости и возможности проведения тщательного и скрупулезного анализа деятельности каждого участника конкретного рынка, базирующейся на высокой квалификации соответствующих контролирующих структур (в частности на квалификации членов Европейской комиссии по конкуренции), что в значительной степени затруднительно, а иногда совершенно невозможно в современных условиях отечественных рынков.
Вероятно, именно с этим связано отсутствие необходимости в выделении в европейском законодательстве (впрочем, как и в англосаксонском праве) категории <<группа лиц>>, поскольку антимонопольные ограничения устанавливаются не путем их формально-юридической регламентации, а посредством выявления экономических (качественных) критериев, базирующихся на принципах установления фактического контроля над деятельностью предприятия и определения его способности к осуществлению самостоятельной хозяйственной деятельности.
Несмотря на это, в условиях современной России фактическое использование хозяйственной власти достаточно выражено. Однако практика в настоящий период времени недостаточно сформирована для того, чтобы использовать признаки хозяйственной власти в качестве критериев в определении последствий взаимодействия субъектов хозяйственной деятельности как членов группы лиц.
Использование экономических критериев хозяйственной власти, аналогичных европейскому подходу, в условиях современного отечественного экономико-юридического пространства может повлечь возникновение правовой неопределенности и в значительной степени увеличить затраты на правоприменение, в силу отсутствия в российской правовой системе предпосылок для параллельногоиспользования элементов экономического анализа для регулирования отношений в сфере конкуренции, характерного для применения принципа ex post.
В этом смысле потребностям хозяйственного оборота в России в большей степени будет соответствовать позитивно-юридический подход к определению критериев группы лиц, основанный на утвержденных законом признаках установления корпоративной власти одного независимого юридического лица над другим. Поэтому необходимо исходить из того, что категория "группа лиц", представляя элемент системы конкурентного законодательства, базируется на корпоративно-правовых критериях, определяющих содержание корпоративной субординации, составляющей ядро отношений между членами группы лиц.
Критерий имущественного контроля, употребляющийся в европейском конкурентном законодательстве для квалификации необходимости предварительного антимонопольного контроля сделки по экономической концентрации в качестве группы лиц1, являющийся косвенным аналогом признака корпоративного контроля, используемого в отечественном антимонопольном законодательстве в ст. 9 ЗоЗК, строится на соотношении прав по корпоративному участию и управлению различных лиц при анализе совокупности предприятий в процессе совершения сделок, последствиями которых является экономическая концентрация.
Такие критерии в Регламенте Совета ЕС по слияниям выстраиваются по пяти
основным уровням. Первый уровень - это основная единица анализа сделки
по концентрации, представляющая собой самого хозяйствующего субъекта, дея-
тельность которого подвергается анализу(ч. A п. 4 ст. 5 Регламента ЕС).
Второй уровень критериев анализа заключается в собственно корпоративных критериях, которые выражаются во владении или распоряжении капиталами (акциями) или бизнес-активами иных хозяйствующих субъектов как самим хозяйствующим субъектом, так и теми же активами самого хозяйствующего субъекта, деятельность которого подвергается анализу, иными хозяйствующими субъектами. Такое владение может осуществляться как прямо (субъект В владеет более чем 50% активов субъекта А), так и косвенно (например,субъект В владеет более чем 50% активов субъекта С, который, в свою очередь, владеет более чем 50% активов субъекта А).

К числу таких критериев относятся:
владение более чем 50% акций и (или)
бизнес-активов; более чем 50% прав
голоса в управлении компанией; права
на назначение более половины членов
наблюдательного совета, руководящего
состава органов; право правопреемства
в отношении имущества предприятия;
права по управлению делами предпри-
ятия (абз. I-IV ч. В п. 4 ст. 5 Регламен-
та ЕС).

Вполне определенно, что все перечисленные критерии имеют содержание корпоративных прав по участию и управлению компаниями. Именно эти корпоративные критерии лежат в основе определения глубины раскрытия состава участников сделок по слиянию, ре-
гламентируя третий, четвертый и пятый уровень таких критериев. Регламент ЕС
предусматривает, что глубина раскрытия состава участников сделки по слиянию определяется исходя из наличия указанных критериев, соответственно,определяется их наличием в еще трех последовательно существующих группах лиц: третий уровень - дочерние предприятия лица А, в отношении которых А владеет имуществом или обладает правами, указанными в ч. В п. 4 ст. 5 Регламента ЕС; четвертый уровень - те предприятия, в отношении которых предприятия, входящие в третий уровень,обладают правами или полномочиями,перечисленными в ч. В п. 4 ст. 5 Регламента ЕС; пятый уровень - те предприятия, в отношении которых предприятия,входящие в уровни с первого по четвертый, обладают правами или полномочиями, перечисленными в ч. В п. 4 ст. 5 Регламента ЕС.
Для отечественного конкурентного законодательства характерно значительное
сокращение уровней установления группы лиц. Упрощение процесса определения состава группы лиц, установленное третьим антимонопольным пакетом, влечет и упрощение оформления ее перечня,который регламентируется новой редакцией Приказа ФАС РФ N 2931. Группа лиц в отечественном конкурентном законодательстве формируется в несколько этапов.
Первый уровень формирования группы лиц связан с определением базового хозяйствующего субъекта коммерческого оборота, деятельность которого
подвергается оценке антимонопольными органами. Такой субъект может быть
охарактеризован как <<базовый элемент группы лиц>>. Именно он кладется в основание оценки формирования группы в качестве эталона для применения основных объективных критериев. Первый уровень имеет сугубо субъектное содержание. Субъектный состав этого уровня определяется исключительным перечнем
хозяйствующих субъектов, содержащимся в нормах ст. 9 ЗоЗК.
Структура группы лиц в отечественном конкурентном праве имеет построение,
косвенно аналогичное европейскому Регламенту о слияниях, где в качестве
первого уровня анализа раскрытия группы также используется хозяйствующий
субъект рынка, подозреваемый в управлении группой лиц. Несмотря на то, что
ст. 9 ЗоЗК построена не на принципе установления уровней в определении
критериев группы лиц, тем не менее этот принцип все же действительно положен
в основание установления группы лиц.
Первый уровень раскрытия группы лиц можно охарактеризовать как <<субъектный
уровень>>.
Второй элемент субъектного уровня в формировании группы лиц связан с
установлением иных участников группы, связанных с базовым различными группами правоотношений, в частности:имущественными, обязательственными,трудовыми, родственными, организационными. Дальнейшее построение группы лиц осуществляется по принципу присоединения к базовому субъектному элементу иных субъектных элементов на основании системы критериев различного содержания.
Второй уровень формирования группы лиц в российском законодательстве
определяется использованием критериев объективного содержания, вытекающих из содержания отношений,возникающих или существующих между участниками группы лиц. Этот уровень можно обозначить как "объектный уровень" формирования группы лиц.
Эти критерии имеют выраженное корпоративное содержание, основывающееся на наличии вещно-корпоративных, обязательственно-корпоративных и организационно-корпоративных отношений между членами группы лиц.
Вещно-корпоративные отношения следуют из участия иных лиц в базовом
обществе (п. 1 и 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Обязательственно-корпоративные отношения основываются на наличии раз-
личных относительных правоотношений,возникающих, в большинстве случаев,
на основании соглашений между субъектами: представительских соглашений
(п. 1, 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) либо трудовых соглашений (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Наибольший объем в критериях формирования группы лиц занимают организационно-
корпоративные отношения(п. 3-6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В ст. 9 ЗоЗК критерии определения группы также имеют содержание корпоративных прав
участия и управления. Представляется, что значительное сокращение числа ос-
нований, по которым лица считались относившимися к одной группе, находясь
под контролем одного и того же лица(<<четных оснований>> [2, с. 16] отнесения
к группе лиц), является существенной инновацией антимонопольного законо-
дательства, введенной в соответствии с третьим антимонопольным пакетом
изменений в ЗоЗК.
Структурный состав таких критериев также близок системе состава критериев, используемых в Регламенте ЕС:
1) признак владения или распоряжения
более чем 50% акций или активов
субъекта (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) со-
ответствует признаку абз. I ч. В п. 4
ст. 5 Регламента ЕС;
2) критерию права на осуществление
более чем 50% прав голоса (абз. II
ч. В п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) соот-
ветствует признак преимуществен-
ной возможности в формировании
исполнительных органов хозяйству-
ющего субъекта (п. 5 и 6 ч. 1 ст. 9
ЗоЗК);
3) праву назначать более 50% членов
наблюдательного совета и руководя-
щих органов компании (абз. III ч. В
п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) коррелирует
критерий возможности контроля над
более чем 50% голосов при определе-
нии количественного состава коллеги-
ального исполнительного органа или
совета директоров (наблюдательного
совета, совета фонда), установленный
п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК;
4) критерию возможности управления
делами предприятия (абз. IV ч. В п. 4
ст. 5 Регламента ЕС) соответствует
признак осуществления функций еди-
ноличного исполнительного органа в
корпорации (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК);
Политика и правовое государство
5) признаку правопреемства (абз. III
ч. В п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) соот-
ветствует исключительный перечень
родственных связей, влияющий на
формирование группы лиц, регламен-
тированный п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.

Единственным отличием совокупности корпоративных критериев, установленных ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, от Регламента ЕС является наличие указаний на возможность
существования договорных отношений корпоративного содержания, в частности возможности наличия учредительного договора и договора организационного содержания, определяющих права и обязанности участников общества (акционеров). Представляется, что таким договором может являться, в частности,
акционерное соглашение, устанавливающее возможность определения решений
органов управления обществом в пользу миноритарных акционеров, что должно
служить основанием для включения последних в состав группы лиц. Такая возможность подтверждает существование подобной практики в ряде европейских
правопорядков, в частности во Франции [1, с. 19-20].
Особую группу составляют родственные (семейные) отношения между участниками группы лиц (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Третий уровень (уровень интегральных критериев формирования группы лиц) определения состава группы лиц в отечественном конкурентном законодательстве предусматривает применение сложных интегральных критериев оценки взаимодействий между субъектами, не имеющих прямых отношений,определяемых на основании критериев,используемых на втором уровне. Вхождение в состав одной группы лиц на этом уровне определяется, исходя из наличий косвенных признаков корпоративного контроля, имеющего как централизованный(п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК),так и децентрализованный характер (п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), построенный на основе мультиполярного или совместного (группового) контроля.
Введение третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК новых критериев формирования группы лиц существенно упростило определение ее субъектного состава и процесс оформления ее перечня в ФАС РФ. Однако в связи с планирующимися изменениями в Гражданском кодексе РФ могут возникнуть проблемы в части применений положений ГК РФ о различных формах контроля внутри группы лиц, а также в вопросах применения положений об аффилированности лиц, которые планируются в имплементации в нормы Гражданского кодекса РФ. Изучение этих вопросов дело недалекого будущего и связано,в первую очередь, с объемом принятия этих норм и с включением положений об аффилированности лиц в состав гражданского законодательства.




1 См.: пп. 11-15 и 27-28 пояснений Европейской комиссии по конкуренции <<О концепции
функционально полных совместных предприятий>> (Commission Notice on the concept of fullfunction
joint ventures under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the control of concentrations
between undertakings: [Электронный ресурс].
URL: http://www.hartpublishingusa.com/updates/
Korah/ff-joint.pdf).
Политика и правовое государство



1 См.: пп. 5 и 7 пояснений Европейской
комиссии
по конкуренции <<О концепции участника
сделки экономической концентрации>>
(Commission notice on the concept of undertakings
concerned under Council Regulation
(EEC) N 4064/89 on the control of concentrations
between undertakings): [Электронный
ресурс] - Режим доступа: http://eur-lex.europa.
eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:066:
0014:0024:EN:PDF



1 См.: ст. 5 Регламента Совета (ЕС) по
слияниям,
далее - <<Регламент Совета ЕС>>
N 139/2004 от 20 января 2004 г. (Council
Regulation (EC) N 139/2004 of 20 January
2004 on the control of concentrations between
undertakings (the EC Merger Regulation):
[Электронный ресурс]. URL: http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2
004:024:0001:002:en:PDF).
Политика и правовое государство
УПРАВЛЕНЧЕСКОЕ КОНСУЛЬТИРОВАНИЕ . N 9 . 2013 37



1 См.: Об утверждении формы представле-
ния перечня лиц, входящих в одну группу лиц:
Приказ ФАС России от 20.11.2006 г. N 293 //
РГ. N 286. 20.12.2006 (в редакции приказа
ФАС
России от 29.11.2012 г. N 724/12 <<О вне-
сении изменений в приложение к приказу ФАС
России от 20 ноября 2006 г. N 293 ,,Об ут-
верждении формы представления перечня лиц,
входящих в одну группу лиц">> // РГ. N 39.
22.02.2013).


Литература

1. Авдашева С. Б., Шаститко А. Е. Экономический анализ конструкции <<группа лиц>> в контексте антимонопольного регулирования / Российско-европейский центр экономической политики.М., 2005.
2. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к <<третьему антимонопольному пакету>>.М.: Статут, 2012.
3. Хопт К. Европейская система корпоративного управления после дела Энрон // Корпоративный юрист. 2005. N 1. С. 35-39; N 2. С. 29-33.

References

1. Avdasheva S. B., Shastitko A. E. The economic analysis of a design "group of persons" in a context of antimonopoly regulation / Russian-European center of economic policy. M., 2005.
2. Dianov V., Egorushkin A., Khokhlov E. Comments on "the third antimonopoly package". M.:Statut, 2012.
3. Hopt K. The European corporate management system after Enron // Corporate lawyer. 2005.N 1. P. 35-39; N 2. P. 29-33.__

Научно-практический журнал

УПРАВЛЕНЧЕСКОЕ КОНСУЛЬТИРОВАНИЕ 2013. N 9 (57)

Выходит ежемесячно

Полный текст номера журнала можно скачать по адресу http://www.sziu.ru/media/uploads/%D1%83%D0%BA_13_9.pdf
Рейтинг всех персональных страниц

Избранные публикации

Как стать нашим автором?
Прислать нам свою биографию или статью

Присылайте нам любой материал и, если он не содержит сведений запрещенных к публикации
в СМИ законом и соответствует политике нашего портала, он будет опубликован