При рассмотрении данного вопроса необходимо уяснить, что является источником права и что - формой права.
Источники права - это обстоятельства, вызывающие появления права, его действие. Слово источник в этом случае можно употреблять в смысле корня, из которого растет могучее "дерево права". Источником права являются объективная реальность, т.е. развивающиеся общественные отношения (способ производства, формы собственности, хозяйственные, политические, культурные, социальные связи), воля народа (в основе - референдумных норм), воля государства (в основе - централизованных норм), воля отдельных граждан (в основе - норм корпоративных и договорных).
Под формами права понимаются то, из чего мы черпаем знания о праве, способы формирования, закрепления и выражения правовых норм. Формами права традиционно считают правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт).
В последние годы в правоведении источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.
Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле"); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Право частной собственности является основой всех прав человека.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.
Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Известны следующие основные виды форм права:
Исторически первой формой права (источником) явился правовой обычай, т.е. обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство.
В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания, гражданском кодексе. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти.
Вторая форма права это судебный (юридический) прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Суды не "творят" прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями.
В российской правовой системе судебный прецедент официально формой права (источником) не признан.
Таким образом, юридический прецедент - это решение судебного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение.
Третьей формой права является нормативно-правовой акт. Это наиболее позднее творение человеческого разума. Становится все более распространенным источником права. Нормативный акт - очень удобная форма права. Так как он позволяет быстро и эффективно реагировать на изменения потребностей жизни. Нормативные акты могут быть быстро изданы, изменены или отменены. Они не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Являются письменным источником права.
