Независимость международных арбитров под сомнением
Как известно, за последние полтора года нефть значительно подешевела. По данным Bloomberg, в 2010–2014 гг. средняя цена барреля Brent составляла около $100, в этом году цена опустилась на уровень 30-35 долларов[1]. В таких условиях для обеспечения рентабельности долгого и сложного цикла добычи ресурсов нефтегазодобывающей отрасли требуется дополнительные гарантии стабильности. Одним из важнейших таких гарантий – когда речь заходит о поставках нефти и газа – является международно-правовой принцип pacta sunt servanda (от лат. «договоры должны соблюдаться»), обеспечивающий исполнение условий договора о нефте- и газопоставках.
Однако в последнее время правила игры все чаще нарушаются. Так, в феврале 2016 г. арбитраж Международной торговой палаты (ICC), в котором разбирался спор Тегерана и Анкары о стоимости поставляемого в Турцию иранского газа, принял решение о том, что Иран должен будет выплатить Турции значительную компенсацию. Суд постановил снизить определенную контрактом цену иранского газа на 10–15% и обязал Иран выплатить Турции компенсацию за поставленный с 2011 года газ, общая сумма которой может составить около $1 млрд[2]. Вполне справедливо возникает вопрос: на каком основании лицо, не являющееся стороной договора, может менять такие его существенные условия, как цена?
Для российских компаний этот вопрос не новый. Если вспомнить споры государств-потребителей энергоресурсов с «Газпромом», то можно увидеть, что во многих случаях ситуация решались не в пользу российской компании: либо «Газпром» шел на уступки и дела решались мировым соглашением, либо суды выносили решения в пользу получателей газа, обязывая «Газпром» уплатить компенсацию за завышенную цену.
Так было в 2010 г., когда в Арбитражный суд Стокгольма обратилась итальянская Edison и «Газпром» предпочел урегулировать ситуацию с компанией в досудебном порядке. Так же было и в других спорах: немецким E.ON и RWE, греческой DEPA и польской PGNiG российскому концерну пришлось предоставить скидки. Только за первую половину 2012 года «Газпром» выплатил европейским компаниям около $4,25 млрд.[3] На фоне глубокого политического кризиса между Россией и Западом и в силу того, что бенефициариями решений арбитражей становятся являются государства-члены ЕС, тенденция получает дополнительный окрас.
Необходимо отметить, что современная общемировая тенденция в нефтегазовой отрасли заключается в том, что добывают ресурсы, как правило, в развивающихся странах, а потребляют – в развитых. Исходя из решений арбитражей в последнее время может сложиться ощущение, что международные арбитры склонны вставать на сторону последних.
Однако в чем заключаются корни этой склонности? Ведь институт арбитров как раз разработан с целью в максимальной степени исключить элемент предвзятости при решении споров. Арбитры вступают в спор между двумя сторонами договора при наличии т.н. арбитражной оговорки – положения в договоре о том, что в случае, если сторонам не удастся уладить спор по договору между собой, он рассматривается в международном арбитраже. Вид арбитража, количество арбитров, вопрос о применимом праве – эти и другие положения прописываются в договоре. Специфика арбитража заключается в добровольности обращения и одновременно — в обязательности арбитражного соглашения и вынесенного решения. Каждая из сторон может назначить одного арбитра, обеспечивая себе, казалось бы, независимость и объективность рассмотрения спора. На деле же к международным арбитражам предъявляется множество претензий.
Так, в 2015 г. в ООН опубликован «Доклад Независимого эксперта по вопросу о поощрении демократического и справедливого международного порядка Альфреда Мориса де Зайаса». Автор доклада критично описывает сложившуюся в мире систему работы международных арбитражей при рассмотрении ими споров между компаниями, с одной стороны, и государствами – с другой. В докладе ставится под сомнение беспристрастность и независимость арбитражных судов, говорится о непрозрачности процедуры принятия ими решений, а также о том, что при рассмотрении спора арбитры руководствуются интересами бизнеса[4]. Утверждается, что «пороки» системы не зависят от того, где проходит разбирательство, и упоминаются Лондонский международный арбитражный суд, Стокгольмская торговая палата, Гонконгский международный арбитражный центр – т.е. наиболее известные и крупные арбитражи.
В другом докладе «Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom» («Наживаясь на несправедливости: как юрфирмы, арбитры и финансисты раздувают пузырь арбитража»), опубликованном организацией «Corporate Europe Observatory» совместно с аналитическим институтом «Transnational Institute», описывается, в частности, узкий и закрытый «клуб» международных арбитров. Основная их масса состоит из знающих друг друга юристов элитных западных юридических компаний или известных представителей академической среды, каждый из которых имеет тесную личную и коммерческую связь с крупным бизнесом и транснациональными корпорациями Западной Европы или Северной Америки. В этой связи их объективность и независимость также подвергаются большому сомнению. Хотя речь идет в большей степени об инвестиционных спорах, представляется, что предмет спора в данном случае малозначителен.
Возникает вопрос: что делать в таком случае российским компаниям?
Один из вариантов, к которому уже прибегают предприниматели из России, это переориентирование на азиатские арбитражи. По словам председателя правления Российской Арбитражной Ассоциации В.Хвалея, российские юрлица беспокоит вопрос объективности и беспристрастности рассмотрения их споров в европейских международных арбитражах в связи с введением санкций и складывающейся геополитической обстановкой. В этих условиях «очень многие компании, особенно государственные, обращаются сейчас на Восток, поскольку до настоящего времени арбитражные центры Азии не присоединились к санкциям»[5].
Однако азиатские арбитражи не должны рассматриваться как панацея: самые популярные из них находятся в бывших английских колониях – Гонконг, Сингапур и др. Применимое право в этих арбитражах – та же самая англосаксонская правовая система, основанная на прецедентах. Очевидно, что многие арбитры таких судов в той или иной степени связаны со своими западными коллегами, для которых англосаксонское право – родная стихия.
В этой связи, с учетом развивающегося сотрудничества стран БРИКС, России целесообразно рассмотреть вариант создания нового независимого арбитража в рамках этой организации.
Параллельно с этим необходимо учитывать те юридические возможности, которые есть у сторон договора изначально – возможность четко составлять арбитражную оговорку. Ведь компетенция арбитража формируется именно договором между сторонами, поэтому юристам компаний следует очень осторожно подходить к его формулировкам. Вполне возможно подумать об ограничении права арбитров изменять существенные условия договора, в том числе ценовую формулу.
В любом случае, рассуждая о международных арбитражах, взвешивая их плюсы и минусы, стоит задуматься над словами арбитра из Испании Фернандес-Арместо: «Даже ночью, просыпаясь и думая об арбитражных делах, я не перестаю удивляться тому, что суверенные государства вообще согласились на проведение <…> арбитража. …Трем частным лицам даются полномочия пересматривать, при отсутствии всяких ограничений и процедуры обжалования, любые действия правительства, любые решения судов и любые законы и нормы, принятые парламентом»[6].
[1]http://www.vedomosti.ru/business/characters/2016/01/25/625283-nizkih-tsen-neft
[2]http://www.rbc.ru/economics/02/02/2016/56b0af019a79475f31640524
[3] http://m.forbes.ru/article.php?id=261721
[4]http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session30/Documents/A_HRC_30_44_RUS.docx
[5] http://arbitrations.ru/press-centr/news/mezhdunarodnyy-arbitrazh-stagniruet/
[6]http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session30/Documents/A_HRC_30_44_RUS.docx
