Тема интеллектуальной собственности в науке стала вновь актуальной в конце ХХ и начале XXI вв. главным образом по двум причинам. Одна из них связана с резко возросшей популярностью тезиса "наука сама должна зарабатывать", подаваемого в самых различных вариациях и оттенках. Вторая причина далеко не столь очевидна и связана с изменениями в патентном законодательстве и авторском праве, а также с появлением специального права на базы данных или, как еще говорят, с правовой охраной инвестиций в базы данных. Практически все эти изменения произошли под давлением со стороны промышленного лобби, прежде всего, крупных производителей лекарственных препаратов, программного обеспечения и музыкальной продукции, но разумеется, без учета интересов фундаментальной науки и, возможно, с фатальными для нее последствиями [1]. Большинство изменений в законодательствах ведущих стран мира ведет к ограничению обмена научной информацией и затруднению научного поиска, что заведомо вредно для науки и, прежде всего, для фундаментальных исследований. Хотя Россия пока только готовится последовать примеру наиболее развитых стран в изменении законодательства, вводимые ограничения доступа к научной информации с использованием интеллектуальной собственности (ИС), несомненно, затронут российскую науку.
Баланс интересов и прав на фоне технического прогресса
Обе причины заслуживают более подробного обсуждения, чем на уровне тезисов, так как за ними стоят противоречивые интересы, в том числе интересы различных групп, а также долгосрочные и сиюминутные интересы общества в целом. Баланс интересов и баланс прав, которыми наделяются обладатели патентов или исключительных авторских прав, с одной стороны, и потребители охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, с другой стороны, все время меняется. Каждое достижение в области информационных технологий, например, в технике копирования или передачи информации влечет некоторое смещение этого баланса в пользу тех, кто занимается копированием, в том числе незаконным копированием чужих произведений [2]. Для восстановления баланса каждый раз предпринимаются ответные меры, в том числе правовые. К ним относятся изменения в области авторского права, расширяющие возможности обладателей исключительных авторских прав, и/или изменения в патентном законодательстве, расширяющие сферу патентной охраны. В результате баланс восстанавливается. Но на данный момент трудно говорить о полном восстановлении баланс, после того как он был нарушен быстрым распространением цифровых технологий, что очень больно ударило по интересам индустрии развлечений и программирования. В ответ под давлением лобби этих двух секторов произошли беспрецедентные изменения в авторском праве, радикально расширившие сферу его применения и жесткость наказаний за нарушения. Фактически с самого начала эти изменения происходили в международном масштабе, хотя начинались в США. Почти одновременно в большинстве развитых стран произошло усиление режимов патентной охраны, что также связано с лоббированием, в том числе со стороны индустрии программирования. Однако гораздо более заметную роль здесь играло лоббирование других отраслей, в основном связанных с медициной и фармакологией. Те и другие изменения заслуживают анализа на предмет их влияния на развитие науки. Кроме того, заслуживают хотя бы конспективного изложения идеи и выводы известной дискуссии 20-х годов ХХ века о так называемой "научной собственности" [3].
Тезис "наука сама должна зарабатывать" созвучен идеям 20-х годов, как минимум, в одном из аспектов. Как тогда, так и сейчас среди ученых популярна мысль о том, что общество им недоплачивает, а выправить положение поможет распространение правовой охраны на научные результаты, которые на данный момент не охраняются ни патентным, ни авторским правом. Эти стремления, не получившие в 20-годах какого-либо институционального воплощения, сегодня оказались более созвучны интересам бизнеса. Более того, в последние годы на Западе активно идет процесс распространения патентной охраны на объекты, ранее исключенные из сферы патентной охраны. В том числе патентная охрана постепенно распространяется на области, ранее относимые к фундаментальной науке. В основном это касается наук о жизни, в которых наиболее ощутим "золотой порыв". Но то же самое может ожидать в близком будущем и другие области науки, где происходит быстрое развитие. Еще более радикальные изменения происходят в авторском праве, причем в первую очередь в США. Наиболее впечатляющие изменения связаны с вступлением в силу Digital Millennium Copyright Act (DMCA) . В том числе этот закон распространил правовую охрану на технические средства защиты от копирования, что казалось совершенно немыслимым еще лет десять - двенадцать назад. Следом аналогичное расширение сферы применимости авторского права происходит в странах Европы и в Японии. Директива ЕС об авторском праве 2001 предоставляет правообладателю существенно больше прав по контролю над распространением произведений, чем было прежде в законах стран ЕС, и запрещает обман технических средств защиты. Кроме того, в ЕС получила распространение правовая охрана содержания баз данных, чего пока нет ни в США, ни в Японии. Основанием для этого послужила Директива ЕС по правовой охране баз данных 1996 года, в соответствии с которой все страны ЕС должны были внести соответствующие поправки в национальные законы, что и было сделано. В совокупности все эти изменения привели к очень существенному расширению сферы потенциально возможной правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, в том числе в области науки, и к нарушению существовавшего ранее баланса прав и интересов. В этой связи уже не кажутся окончательно похороненными, как недавно казалось, идеи создания специального института "научной собственности" или "научной интеллектуальной собственности" [4].
Термин "научная собственность" (propriete scientifique) или право на научные открытия и изобретения (droit sur les decouvertes et invention scientifique) был введен в оборот в 1921 году французским публицистом - секретарем Общества защиты авторских прав - Люсьеном Клотцем. По замыслу Клотца предполагалось расширение правовой системы на отношения в науке, существовавшие и до того, но фактически игнорируемые в патентном и авторском праве. Если авторское право распространяется только на индивидуальную форму выражения мысли автора, то научная собственность должна была распространяться на идеи и мысли, высказанные письменно или устно. Вместе с тем предполагалось свести к минимуму формальности, связанные с возникновением прав. В любом случае автор идеи должен быть вознагражден за свой вклад в науку и технический прогресс. Инициатива Клотца легла на очень благодатную почву и нашла немедленный отклик, как у французских законодателей, так и в международных организациях, включая Лигу Наций. Уже в следующем 1922 году появился проект соответствующего закона, разработанный и внесенный для обсуждения депутатом Бартелем. Практически одновременно появилось еще несколько проектов в Италии и США, а в Лиге наций этим вопросом занялась комиссия по интеллектуальной собственности. Все это обеспечило в высшей степени серьезное и всестороннее обсуждение вопроса [3]. В том числе обсуждались возможности распространения авторского права на содержание произведений и патентного права на так называемые "научные изобретения" и открытия, т.е. размывание критериев, ограничивающих выдачу патентов. Итоги и выводы дискуссии в целом крайне неутешительны для сторонников "научной собственности". Вновь создаваемый институт после детальной проработки в различных комиссиях оказался весьма эклектичной конструкцией из ранее известных элементов патентного и авторского права. Так, право научной собственности распространялось на идею, как в патентном праве, а не на форму, как в авторском праве. Но возникало оно не в результате регистрации заявки и проведения экспертизы, как в патентном праве, а в силу факта создания произведения, как в авторском праве. При этом ученый получал право на вознаграждение, но не получал право запрещать использование своего произведения, идеи или открытия. Такая конструкция вполне отвечала идеям справедливости и благородства, но, как выяснилось при более детальном рассмотрении, ее практическое воплощение оказалось задачей совершенно невыполнимой. Во-первых, такая идея не может быть реализована на уровне национального законодательства одной страны, так как в этом случае ее промышленность окажется в худшем положении по сравнению с промышленностью других стран (при использовании результатов, полученных в этой стране). Во-вторых, издержки, связанные с определением факта использования научного результата в промышленности неизбежно будут очень большими, так как проследить факт использования научного результата сложно. Связь между научным результатом и эффектом от его использования отслеживается гораздо труднее, чем связь при использовании изобретения в обычном понимании, т.е. обладающего на момент патентования промышленной применимостью. В-третьих, велика опасность, что многие ученые будут безосновательно предполагать, что всюду, где только можно, используются именно их результаты. Последствия этого могут быть катастрофическими и для науки, которая рискует погрязнуть в спорах совсем ненаучного характера, и для промышленности, которую будут постоянно донимать необоснованными претензиями. Список таких аргументов можно продолжить, причем почти все они остаются актуальными до сих пор. Едва ли не единственное исключение составляет самый первый пункт - необходимость решения на глобальном уровне при его фактической невозможности. В настоящее время идея решения на глобальном уровне уже не выглядит столь безнадежной, как в годы дискуссии. Например, ТРИПС не является законом в обычном смысле слова, однако это соглашение можно рассматривать как очень эффективный нормативный акт фактически глобального действия. Нарушение ТРИПС жестко наказывается, что резко отличает ТРИПС от других соглашений в сфере интеллектуальной собственности, например, от Бернской конвенции. Тем не менее, остаются все остальные возражения. Поэтому надежды на построение теории "научной интеллектуальной собственности" [4], имеющей практическое применение, представляются достаточно наивными (в части применимости). Что касается второго пункта, т.е. опасности исков со стороны ученых, то, скорее всего, эта опасность была сильно преувеличена. Ученые и изобретатели достаточно разумны, чтобы адекватно оценить безнадежность затеи получить вознаграждение, если его обоснованность не очевидна. Об этом свидетельствует в частности судьба постановления Правительства РФ от 12 июня 1993 года N 648, разрешившее использование изобретений, на которые выданы авторские свидетельства СССР, с выплатой вознаграждений авторам изобретений. Промышленность использовала изобретения, как правило, даже не подозревая об этом, как господин Журден не подозревал, что говорит прозой, а авторы изобретений лишь в редких случаях напоминали о причитающемся им вознаграждении. Вероятно, нечто подобное произошло бы с правами на научные результаты, что как раз и доказывает слабость проекта.
Совсем другой аспект тезиса "наука сама должна зарабатывать" связан с иллюзиями не столько ученых, сколько чиновников, и нежеланием современного общества платить за чистую науку. Этот аспект проблемы не является чисто российским, хотя именно в России он выражен наиболее ярко, вплоть до прямого игнорирования закона о науке и долгосрочных интересов страны. Хотя в развитых (точнее, разумно управляемых) странах нет столь явного стремления к тому, чтобы платить только за применимые результаты, есть общая тенденция к поощрению патентования разработок университетов и научных организаций общественного сектора, финансируемых преимущественно из бюджета, с последующей их коммерциализацией (продажей лицензий и т.п.). Эта тенденция явно беспокоит академическое сообщество, что отмечено в докладе ученых из Королевского Общества Великобритании [1]. Суть этого беспокойства в том, что привнесение в науку коммерческой заинтересованности стимулирует отказ от исследования наиболее сложных фундаментальных проблем в пользу относительно простых задач с ясным практическим выходом и хорошей перспективой патентования. В этом проявляется один из многочисленных конфликтов интересов , неизбежно возникающих при соединении науки и бизнеса.
Движущие стимулы науки и бизнеса сильно различаются, поэтому возникновение конфликтов интересов при их соединении неизбежно, но их необходимо минимизировать. Эта задача тесно связана с вопросами патентования научных результатов, доступа к данным, политикой издательств и т.д. Более глубокое ее рассмотрение требует перехода на уровень отдельных правовых институтов. Главными из них (для науки) являются патентное и авторское право, а также специальное (пока только в Европе) право на базы данных. В том же разрезе удобно рассматривать изменения, произошедшие за последние годы.
Патентное право
Стоит напомнить, что патент на изобретение - это документ, наделяющий обладателя патента правом запрещать другим использование данного изобретения (изготовление, продажу, распределение, импорт и т.д.), без лицензии или разрешения, в течение установленного периода, обычно 20 лет от даты подачи заявки. До выдачи патента обязательна патентная экспертиза в Патентном ведомстве, а после того - уплата пошлин за продление. Взамен, претендент на патент обязан раскрыть изобретение в патентной "спецификации" и определить в "притязаниях" сферу действия патентуемого изобретения. Обычно патенты на изобретения касаются техники. Существуют три требования для признания патентоспособности изобретений: новизна (обычно свыше чего-нибудь раскрытого публично где-нибудь), изобретательский шаг или неочевидность (изобретение не должно быть очевидным для квалифицированного специалиста во время, когда подана заявка на патент) и промышленная применимость. Действие патентов ограничены страной их выдачи. Предоставленный патент можно оспорить в судах или (иногда) в патентных ведомствах на слушаниях о законности выдачи патента или в порядке защиты при заявлении о нарушении исключительных прав патентообладателя.
Патентные законы большинства стран мира основаны на принципе предоставления равной охраны изобретениям, удовлетворяющим существенным критериям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости. Однако, многие патентные системы, например в Европе, явным образом исключают из патентоспособности некоторые категории объектов. Некоторые из этих изъятий отражают разделение исследований на фундаментальные и прикладные. Например, к этой категории относятся изъятие открытий, научных теорий и математических методов. Другие изъятия проводят различия между изобретениями вообще и заинтересованными манипуляциями с живыми объектами. В эти последние категории попадают способы рассмотрения и диагностирования людей и животных, многие селекционные достижения (они имеют собственную систему правовой охраны), многие животные и особенно биологические процессы для производства селекционных достижений и животных. Еще одной, причем более субъективной категорией является изъятие изобретений, использование которых считается противоречащим "общественному порядку" или этике.
Иной подход реализован в патентном законе США. Если в европейских странах выдача патента рассматривается как привилегия, предоставляемая правительством в обмен на раскрытие идеи изобретения, то в США - как естественное право изобретателя. Соответственно, здесь нет почти никаких установленных законом изъятий из патентоспособности. Американский Верховный Суд постановил, что законы природы, явления и абстрактные идеи не патентоспособны (дело Funk Bros Seed Co v Kalo Inoculant Co 1948). Однако, в его решении 1980 (по делу Diamond v Chakrabarty 1980) отмечено, что, если выполнены нормальные установленные законом критерии новизны и т.д., то патентоспособно "все под солнцем, сделанное человеком". Позже эта формулировка была уточнена, чтобы исключить патентование людей. Фундаментальное отличие Европы от США в этом вопросе многих в Европе устраивает, но не всех. Есть определенное давление со стороны промышленности в сторону сближения с американским законодательством.
Модификация изъятий из патентоспособности, постепенно происходящая под давлением промышленного лобби сначала в США, а потом в странах ЕС и в Японии, несет в себе риск монополизации научного знания. Теоретически чистое знание о физическом мире не должно быть патентоспособно при любых обстоятельствах. Его свободная доступность всем - один из фундаментальных принципов научной культуры. Только при наличии знания, не обремененного имущественными правами, научное сообщество может распространять информацию и двигать науку вперед. Вместе с тем, во многих областях новой науки бывает трудно делать различие между тем, что является изобретением, с одной стороны, и открытием или научным знанием, с другой. Патенты в новых областях технологии предоставляются слишком легко, а требования к изобретательскому шагу и промышленной применимости применяются недостаточно строго, даже в таких странах как Великобритания. Если же говорить о России, то здесь можно запатентовать даже игру в лото, кирпич, рельс или пивную бутылку. Справедливости ради стоит добавить, что в Австралии недавно запатентовали колесо.
Область, в которой дебаты об изъятиях достигли наибольшей остроты - биологические науки. Патентование форм жизни и человеческой ткани не только поднимает практические и моральные вопросы, но также имеет потенциал воздействия на поведение фундаментальной науки. Согласно оценкам экспертов, именно эта область науки имеет самый большой потенциал для повышения уровня жизни, улучшения здоровья и доступности продовольствия в последующие пятьдесят лет. Внутри нее, в свою очередь, можно выделить два наиболее критичных направления. Это патентоспособность последовательностей ДНК и патентоспособность стволовых клеток. Выдвигается очень много возражений этического характера против патентования последовательности ДНК, причем проблема рассматривается с углублением в детали, касающиеся таких вопросов, как изолированность последовательности, необходимость явной демонстрации промышленной применимости и т.д. При современном культурном многообразии мира и многочисленности научного сообщества крайне трудно найти точные критерии. То, что аморально для одних, оказывается вполне нормальным для других. Однако уже можно судить о негативных последствиях происходящего здесь наступления на изъятия из патентоспособности. Так, обеспокоенность британских ученых вызывает монополия Myriad Genetic Inc на диагноз мутаций в генах рака груди и монополия на диагностику haemochromatosis (генетический беспорядок, заставляющий тело поглотить при диете чрезмерное количество железа), как и более общая проблема лекарств от СПИДА, недоступных в развивающихся странах [1]. Кроме того, возникают проблемы внутри самой науки, когда ученые стремятся запатентовать еще только предполагаемое изобретение, причем с запасом, и фактически закрывают для других целые области исследований. Более того, возникает проблемы с тем, что до начала исследования ученый вынужден проводить патентный поиск, чтобы выяснить, не перекрыл ли патентами кто-то более торопливый ту область, в которой он предполагает вести исследование. Похожие проблемы возникают в связи с патентованием человеческих стволовых клеток. Исследование стволовой клетки - существенная и растущая деятельность, которая также имеет большой потенциал для развития технологии, способной победить много болезней. По этой причине возможность патентования в данной области - скорее благо, чем вред, так как возможность патентования помогает привлечению дополнительных средств и ускоряет промышленное применение получаемых результатов. Но здесь возникают те же проблемы, о которых говорилось выше в связи с ДНК.
Очень неоднозначная проблема связана с возможностью патентования программного обеспечения. В начале 90-х годов XX века основным правовым инструментом охраны компьютерных программ стало авторское право. Причем победа авторского права в конкуренции с патентным правом и идеей создания специального права была, как тогда казалось, окончательной. Однако в последние годы наметился интерес к патентованию программ, причем наиболее интенсивно этот процесс пошел в США. В законодательстве США нет изъятия, касающегося патентования программ как таковых. В российском патентном законе прямо указано, что программы как таковые не могут быть объектами патентной охраны. Такие же или чуть более осторожные формулировки содержаться в законодательствах европейских стран. Однако это не мешает патентовать устройства, новизна которых определяется только оригинальным программным обеспечением, тогда как все остальное может быть стандартным. Фактически это патенты на программы. Возникает сразу несколько вопросов. Например, есть ли смысл в таких патентах? Если да, то не лучше ли сблизить законодательство России и европейских стран с законодательством США в этом вопросе, убрав лишнее изъятие из патентной охраны? Королевское Общество в своем докладе утверждает, что от этого изъятия отказываться не следует, и приводит в качестве аргумента успешное развитие программ с открытым исходным кодом. Однако на этот пример можно взглянуть и совсем с другой стороны. А именно, патентование следует рассматривать не столько как альтернативу открытости и общедоступности, сколько как альтернативу засекречиванию [5]. Если предполагается коммерциализация новой разработки, создаваемой при участии научной организации, промышленной фирмы и государства, предоставляющего часть средств, то фирма обычно заинтересована в засекречивании результата, т.е. превращения его в ноу-хау. Публикация результата лишает ее вообще всякого интереса к нему и тем самым исключает ее участие в финансировании работ. Поэтому патент можно рассматривать как компромиссное решение, при котором результат раскрывается, но вводится монополия. Такая модель отношений пока не нашла применения в области производства программного обеспечения, но хорошо работает во многих других областях. Кроме того, следует заметить, что открытый код не исключает бизнес как таковой, а просто перемещает его в сферу услуг по сопровождению программ и т.п. Интересно, что крупные российские производители программного обеспечения дружно выступают против идеологии открытого кода, но признают, что их дети проповедуют идеологию открытого кода и работают с Linux. Дело в том, что для творческой личности атмосфера открытого кода , близкая атмосфере программирования 60-х годов, гораздо более комфортна, чем атмосфера современного промышленного программирования с жесткими рамками для проявления творчества, запретами на общение с коллегами из конкурирующих фирм и многими другими ограничениями. Недовольство наиболее творческой части программистов злоупотреблениями со стороны работодателей, озабоченными в основном финансовой стороной бизнеса, привело к уходу из этой системы ряда выдающихся программистов и появлению движения copyleft, которое многие поспешили объявить маргинальным.
Авторское право в науке
Идея copyleft - яркий пример реакции творческих личностей с научным складом ума на ситуацию, сложившуюся с применением авторского права, в том числе в области правовой охраны программного обеспечения. Суть идеи состоит в том, чтобы использовать нормы авторского права (copyright) не с целью ограничения, а с целью содействия распространению своих работ. Лицензия copyleft отличается от обычного лицензионного (авторского) договора тем, что лицензиат обязан бесплатно предоставлять возможность копирования произведения, полученного по лицензии, всем желающим. Могут также добавляться условия, касающиеся его собственных разработок на базе данного произведения, но не обязательно. При всей кажущейся парадоксальности такого подхода, он приводит к созданию великолепных образцов программ. На таких принципах создавались, например, современных модификации TEX.
Однако движение copyleft - отнюдь не единственное и не самое массовое проявление негативного отношения к злоупотреблению авторским правом в науке. Другие не менее яркие и более значимые по масштабу примеры связаны с публикацией научных работ в Сети (Internet). Здесь вполне можно говорить о вызове всему традиционному порядку научных публикаций.
Авторское право предоставляет исключительные права создателям оригинальных литературных, научных и художественных произведений, компьютерных программ и баз данных (в ЕС оно пересекается с правом на базы данных). Оно защищает форму выражения идей, но не идеи, сведения или концепции, которые могут быть свободно доступны или защищены другими способами. Примеры потенциально защищенных авторским правом произведений в области науки включают книги, записные книжки лабораторий, статьи, труды конференций, учебные материалы и некоторые информационные базы данных (в электронном и бумажном виде). Обычное нарушение исключительных прав - копирование и/или адаптация произведения. Не требуется, чтобы копирование было точным или цельным, должна быть только представлена существенная часть в качественных терминах: если заимствование мало по объему, но затрагивает нечто центральное в произведении, то оно может быть признано посягательством. Первый обладатель авторского права - автор, но работодатели, вообще говоря, получают имущественные авторские права на произведения работников, созданные при выполнении служебных обязанностей. Личные неимущественные права авторов составляют право на имя и право на целостность произведения, предотвращая изменения, которое нанесли бы ущерб чести автора или репутации. Для возникновения авторского права не требуются какие-либо формальности.
Охрана авторским правом интернациональна и почти универсальна благодаря ряду международных соглашений. Наиболее важными из них являются Бернская конвенция и ТРИПС. Эти соглашения определяют минимальные периоды и уровни охраны, предоставляемые в национальных законодательствах. Они также отклоняют или разрешают некоторые из принципов "добросовестности", которые позволяют использование охраняемых авторским правом материалов в специальных случаях, например, для исследования, образования и деятельности библиотек. Принципы "добросовестного действия" прописаны в национальных законодательствах со значительными вариациями. Копирование, свободно позволяемое в одной стране, может быть запрещено в другой. В российском законодательстве возможности "добросовестного" использования произведений авторского права без разрешения обладателя исключительных прав на данный момент весьма широки, если сравнивать с законодательством США, но эта ситуация может очень быстро измениться, так как существует очень активное лобби по расширению охраны и ужесточению наказаний. Между тем, именно условия "добросовестного действия", их интерпретация и возможная эрозия имеют центральное значение для научного сообщества или, точнее, для той его части, которая соблюдает авторские права при использовании чужих произведений.
До недавнего времени авторское право (вместе с изъятиями из него) также хорошо работало в науке, как и в других областях, обеспечивая соответствующую награду для авторов книг и учебников и поощряя эффективное распространение результатов исследования через научные журналы. Обычно авторское право на публикуемые статьи принадлежит издателю и реализуется издателем, который берет на себя работу и затраты рецензирования, печати и распространения. Поэтому сделка между автором и издателем равноправна. Однако с распространением цифровых технологий вся эта система, включая распределение прав, оказалась подверженной атакам сразу с нескольких сторон.
Монопольное использование авторского права издателями давно и все более не устраивает и авторов, и их работодателей, так как при изготовлении копий изданных произведений своих работников для большинства целей они технически нуждаются в лицензиях. Издатель же реально нуждается не в исключительном праве, а только в лицензии, обеспечивающей публикации лишь ограниченную исключительность. Разработано несколько проектов лицензий для решения этой проблемы, например, от ALPSP (Ассоциация сообществ научных и профессиональных издателей) и AAAS (Американская Ассоциация Развития Науки). С февраля 2003 Nature Publishing Group больше не требует от авторов передавать свое авторское право, а только обеспечить единственность права на публикацию. Авторы свободны в повторном использовании своих напечатанных трудов в будущем.
С другой стороны, издатель нуждается в некоторой охране от несанкционированного копирования для защиты его инвестиций и развития. Например, невозможно создать электронную базу данных прошлых номеров журнала, не владея авторскими правами на отдельные статьи, так как задача получения разрешений от тысяч авторов практически неразрешима. Ее не решают ни авторские общества, ни их аналоги в области электронных средств. Впрочем, они готовы брать деньги с журналов за предоставление соответствующих прав, но у научных журналов нет денег на такие услуги, тем более, если есть уверенность, что до авторов эти деньги все равно не дойдут (по техническим причинам).
К этой проблеме за прошедшее десятилетие добавились изменения в технологии и расширение прав правообладателей. Новые технологии и новые отношения к правам ИС создают и возможности и угрозы для науки. Вместе эти события опрокинули баланс между пользователем, автором и правообладателем.
Хранение информации в цифровой форме, новые способы ее обработки, цифровое сжатие и увеличенная полоса пропускания вместе со спутниковыми коммуникациями и оптическим волокном создали возможности для мгновенного распространения текста и информации в мировом масштабе. Появление Сети ускорило этот процесс, но одновременно сократились возможности проверить происхождение текста и нарушение прав ИС. Исторически достижение печати породили потребность в законе об авторском праве, фотокопирование и теле связь вызывали его реконструкцию, то же но в большем масштабе сейчас вынуждают делать цифровые технологии.
Технические изменения породили взрывной рост числа научных публикаций в Сети. Издание в Сети обеспечивает целый ряд преимуществ, и одновременно освобождает от затрат на печать и распространение, а также от большого объема довольно нудной работы. Не удивительно, что научное сообщество обратилось к публикациям в Сети, создавая новые модели публикации научных результатов. Новые модели отношений, вероятно, придется принять и традиционным научным журналам, например, предложить полностью свободный доступ к текстам после ограниченного периода. В этом направлении действуют инициативы Общественной научной библиотеки и Института Открытое Общество, обращенные к ученым с призывом бойкотировать журналы, не принявшие такие условия. Другие подходы к облегчению распространения используются SPARC (Академическая Публикация и Академическая Коалиция Ресурсов, www.sparceurope.org, поддержанная SCONUL, Постоянная Конференция национальных и Университетских Библиотек (в Великобритании)), и инициативой Открытого Архива.
На практике авторские права в Сети часто игнорируются. Правообладатели отвечают введением технических мер типа технологии шифрования, платы за просмотр, использованием контрактного права и лоббированием изменений в законодательстве. Одновременно уместность авторского права в цифровых публикациях подвергается сомнению в связи с тем, что многие документы становятся "живущими", непрерывно изменяясь и прирастая от разных авторов. Возникают дополнительные проблемы с распределением имущественных и личных прав.
Стремление максимизировать отдачу от научной продукции побуждает некоторые университеты требовать изменения основ обладания авторским правом на научные произведения. Традиционно авторское право всегда принадлежало автору, но теперь некоторые университеты стремятся владеть авторскими правами на произведения своих работников. В качестве аргументов выдвигаются не только ссылки на выплачиваемую зарплату, особенно курьезно звучащие в современной России, но и более глубокие соображения. В том числе называется более сильная позиция организаций в переговорах с издательствами, меньшие затраты на фотокопии, а также развитие различных электронных средств образования, например дистанционного обучения, образовательных пакетов и обучения в сети. Главный фактор - повышение сложности материала e-обучения, который может содержать такой же большой вклад университета, как и творчество самих авторов [6]. Негативная сторона стремления университетов к обладанию правами - потеря доверия в отношениях между учеными и университетом.
На ситуации с авторскими правами в науке негативно отразился ответ наиболее сильных обладателей прав на изменение баланса под воздействием новых цифровых технологий. Их ответом стал упор на свои полномочия относительно электронной окружающей среды. Частично это было достигнуто усилением законов об авторском праве и агрессивным принудительным осуществлением. Особенно эффективны в национальном и международном лоббировании расширения своих прав были индустрия развлечений и программирование, теряющие больше всего. Но по их следам были вынуждены идти научные библиотеки. С целью предотвращения несанкционированного копирования и более полной охраны интересов правообладателей была распространена Директива ЕС по гармонизации законов в рамках ЕС. Последняя Директива по гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе известна как Директива об авторском праве 2001 (Европейская Комиссия 2001). Одна из целей Директивы состоит в поощрении разработки новых услуг и доступности информации.
Директива об авторском праве 2001 предоставляет правообладателям больше прав по контролю над распространением произведений с помощью электронных средств. Есть общее разрешающее, но не обязательное освобождение добросовестных действий, позволяющее воспроизведение публично доступными библиотеками или архивами для частных (некоммерческих) целей, и воспроизведение ради некоммерческого научного исследования. Директива также запрещает обман технических мер охраны (TPM) и устройств, которые достигают того же результата. Определенные изъятия и ограничения (обычно известные как "изъятия добросовестного действия"), предлагаемые для выполнения в европейских странах и относящиеся ко всем произведениям авторского права, определяют:
· добросовестное действие для целей науки в некоммерческих целях;
· добросовестное действие для целей частного изучения;
· добросовестное действие вместе с изданным произведением ради критики и обзора.
Самое тонкое место здесь - это условие, что использование для целей науки должно быть некоммерческим. На практике очень часто бывает, что отделить коммерческое использование от некоммерческого очень трудно. Более того, часто исследование, начатое как некоммерческое, оказывается ценным с коммерческой точки зрения. На какой-то стадии возникает дилемма: либо не использовать его в коммерческих целях вопреки своим интересам и здравому смыслу, либо признать, что исследование было коммерческим с самого начала.
Дополнительные проблемы возникают в связи с возможностью блокирования изъятий с помощью технических средств или контрактного права. Большинство научных журналов обеспечено диалоговыми средствами на договорных условиях и открыто для электронных сигналов, поступающих от пользователя. Важно гарантировать, что условия контракта и/или технические средства не могут использоваться для нейтрализации изъятия "добросовестного действия". Большинство специалистов в этой области полагает, что единственный способ защиты от несанкционированного использования предполагает использование специальных аппаратных средств ЭВМ. Охрана аппаратных средств ЭВМ, которая, вероятно, вступит в действие , в основном нужна для обслуживания интересов индустрии развлечений и средств массовой информации, но также может использоваться издателями баз данных и журналов. Однако охрана, вероятно, блокирует необходимые для ученых изъятия "добросовестного действия", так как для индустрии развлечений они не представляют интереса.
Следует также заметить, что быстрое разрастание законов переусложнило авторское право. Как отмечено в докладе Королевского Общества, для любого законопослушного человека, пытающегося избегать нарушений авторских прав, закон недоступен. В современной России этот процесс не зашел так далеко, как в США или Западной Европе. Однако это преимущество с лихвой компенсируется негативным в большинстве случаев отношением к авторским правам и, наоборот, позитивным отношением к нарушителям (пиратам). Стремление к соблюдению авторских прав с чьей-либо стороны в этих условиях может быть воспринято как некоторая неадекватность с вытекающими последствиями.
Право на базы данных
Базы данных имеют огромное значение для науки, поэтому невозможно обойти молчанием такой факт, как появление в странах ЕС специального права на базы данных, отличного от авторского права и распространяемого на содержание баз данных. Подобного законодательства нет не только в России, но также в США, Японии и большинстве других стран. Более того, очень многие в России и (разумеется) за ее пределами даже не догадываются, сколь поверхностна и неэффективна та правовая охрана, которую предоставляет базам данных авторское право. Тем не менее, тревогу научного сообщества в Европе вызывает именно чрезмерность некоторых мер по защите баз данных, существенно ограничивающих доступ к информации.
Существует много видов баз данных. Они могут быть традиционными энциклопедиями, книгами данных или учебных материалов, вплоть до электронных баз данных, доступных в Сети. Доступ к данным и возможность извлекать и повторно использовать те же данные всегда играла важную роль в научном процессе. Как и в авторском праве, оцифровывание и (потенциально мгновенная и дешевая) глобальная связь открыли огромные возможности для распространения и использования научно-технических баз данных. Еще раньше имело место быстрое увеличение как общественных, так и частных баз данных, которое начало создавать напряженность между свободным доступом и стремлением держателей баз данных к получению выгоды. Как всегда возник вопрос достижения баланса между потребностью в охране инвестиций, достаточной для поощрения создания новых баз данных, необходимых и полезных для исследователей, и правом научных пользователей обращаться к охраняемым базам данных на разумных условиях.
Традиционно базы данных охранялись как сборники произведений (или как компиляции) при выполнении обычных требований (например, оригинальности). В частности именно такая охрана баз данных предусмотрена законом РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", а также законом РФ "Об авторском праве и смежных правах". Чтобы понять слабость такой охраны достаточно привести один реальный пример. Так, база данных МПС с расписанием движения по всем вокзалам страны беспрепятственно и практически без нарушения закона копировалась для последующей продажи, нанося ущерб тем подразделением МПС, которые официально оказывали платные информационные услуги. Нарушения авторских прав при этом не возникало, так как расписание движения на любом конкретном вокзале не является объектом авторского права. Его можно свободно копировать. Правовая охрана фактически распространялась только на форму представления данных, т.е. на систему управления данными. Достаточно было сменить эту форму, и претензии становились, как минимум, спорными. Наконец, чтобы перекачать данные из базы МПС, применялись технические средства и обман технических средств защиты. Вот тут и возникает очень интересный момент. Если обман технических средств защиты сам по себе не является нарушением, то всякие претензии к лицам, скачавшим данные, отпадают. Если же обман технических средств защиты запрещен, то их действия противозаконны, т.е. ситуация меняет знак.
В странах ЕС, как уже говорилось выше, распространена Директива об авторском праве 2001 года, запрещающая обман технических средств. Однако еще раньше была разослана Директива ЕС по правовой охране баз данных (Европейская Комиссия 1996). Согласно Директиве был введен более высокий стандарт авторско-правовой охраны; предоставляющий охрану базе данных в рамках авторского права только в случае, если из-за подбора или оформления ее содержания она является "результатом интеллектуального творчества самого автора". Одновременно вводилось новое "право на базы данных" для баз данных, созданных в результате существенных инвестиций в получение, подтверждение или представление их содержания, но без требования какого-либо личного "интеллектуального творчества". База данных определена как собрание независимых произведений, данных или других материалов, устроенных систематическим или методическим способом и индивидуально доступных электронными или другими средствами. Разработчику базы данных доступны и авторское право, и право на базы данных. Теоретически право на базы данных - меньшее право, поскольку оно имеет срок охраны 15 лет по сравнению со сроком жизни автора плюс 70 лет в авторском праве. Но поскольку право на базы данных может быть возобновлено существенными изменениями типа обновления базы данных, охрана может быть фактически вечной.
Специальное (sui generis) право на базы данных реально защищает информацию, содержащуюся в базах данных, несмотря на имеющиеся в Директиве заявления об обратном. Это особенно очевидно, если данная база данных - единственный источник такой информации. Достаточно ясно, что право на базы данных или на защиту инвестиций в базы данных может быть очень нужно для таких баз данных, как база данных МПС о движении поездов или база данных МГТС с номерами московских телефонов. Однако применение этого права к научным данным может быть неуместно. Право на базы данных вознаграждает инвестора, который собирает данные, а не создателя данных. В большинстве ситуаций в науке, затраты получения этих данных на многие порядки превышают величины инвестиций в сбор данных для создания базы.
Право на базы данных нарушается несанкционированным извлечением и/или повторным использованием всех или существенной части данных. Существует множество правильных изъятий "добросовестного действия" для исследования, образования и использования библиотеками, но "добросовестное действие" для научного исследования разрешается только в некоммерческих целях. Формулировка освобождения подобна аналогичным формулировкам из Директивы об авторском праве 2001. Поэтому она вызывает во многом те же самые беспокойства.
Диалоговые базы данных часто бывают снабжены техническими средствами (например, устройствами шифрования) для ограничения доступа или управления доступом. Эти устройства могут фактически блокировать всякие права на доступ, особенно права на "добросовестное действие". Если обман технических средств запрещен, то он запрещен и для лиц, пытающихся получить доступ к данным на основе права на "добросовестное действие". Получается, что право на доступ есть, а права на его осуществление в реальных условиях нет. Тот же эффект по блокированию предоставленных законом прав может быть достигнут с помощью контрактного права и соответствующим образом составленным договорам с пользователями баз данных.
Хотя Директива о базах данных содержит ряд оговорок, направленных на пресечение попыток ограничить законный доступ к данным путем контрактов или технических средств, они явно недостаточны. Это показывает анализ, проделанный в докладе Королевского общества. Доступ может быть фактически ограничен для коммерческого или академического исследования. Это дает обладателям прав эффективный контроль над данными и информацией вне их законных полномочий. Урок для России заключается в том, что принятием некоторых европейских новаций не следует торопиться.
Особую обеспокоенность у научного сообщества должны вызывать ситуации, когда база данных - единственный источник информации, особенно если она управляется на коммерческой основе. Такое вполне может случиться, поскольку наука стала более зависимой от баз данных, а государственное финансирование сокращено. Можно было бы предположить, что в России такая опасность меньше, чем в США и странах ЕС, так как пока здесь отсутствует правовая охрана средств защиты от копирования и содержания баз данных. Однако парадоксальным образом оказывается, что в России ограничен доступ не только к частным базам данных, но и к базам данных, созданных при бюджетном финансировании. Например, фактически закрыта база данным по патентам, тогда как в США такая база абсолютно открыта и снабжена эффективной системой поиска. Более того, в свободном доступе отсутствуют отчеты по НИР с анализом того, что происходит в науке и в системе правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности. Представители министерств, заказывающих научные исследования, часто вписывают в государственные контракты условие о том, что исключительные права на все получаемые результаты, включая отчеты о результатах исследований, принадлежат заказчику. Отказаться от этих условий исполнителю практически невозможно, так как обычно это означает отказ от заключения контракта после выигрыша конкурса или даже отказ от участия в конкурсе на заключение контракта. На основании этих условий исполнителю запрещают публикацию полученных результатов, в том числе размещение их на вебсайтах, но при этом и заказчик этого не делает. Иначе говоря, искусственно создается ситуация, диаметрально противоположная той, к которой стремятся правительства разумно управляемых стран.
В заключение темы о базах данных следует заметить, что столь сильная охрана баз данных распространена практически только в EC. В частности законодатели в США пока сопротивляются этой форме охраны, несмотря на давление со стороны промышленности. В принципе доступной остается вся публично финансируемая научная информация, причем и для электронных, и для ручных баз данных. Американский национальный институт здоровья (NIH ) тратит десятки миллионов долларов на поддержку публично открытых баз данных. Например, они недавно купили европейскую базу данных SwissProt и отдали ее в сферу общественного пользования. Базы данных в США не охраняются, хотя есть оговорка, что первоначальный подбор или аранжировка могут быть предметом авторского права. Таким образом, в США не охраняется любая "нетворческая" база данных типа телефонного справочника ("белые страницы"), но "желтые страницы" делового справочника могут иметь творческий подбор или аранжировку охраняемых вхождений. В 1996 году ВОИС попыталась договариваться о международном соглашении относительно баз данных, но в настоящее время отложила эту идею. Однако, учитывая недостаток взаимности, которую допускает европейское законодательство, возможно, что доступ к важным американским источникам информации может быть сокращен для европейских ученых и, наверняка, для ученых из России и развивающихся странах.
Заключение
Современная экономика - это, прежде всего, экономика знаний. Ее развитие во многом определяется уровнем науки. С одной стороны, оно облегчается, а с другой стороны, ограничивается правами интеллектуальной собственности (правами ИС). Права ИС существенны для многих видов коммерческой деятельности, защищая инвестиции в научные исследования и помогая увеличить доходы, от которых зависит наука. Хорошо продуманные и разумно применяемые законы в сфере патентного и авторского права могут поощрить новшество, вознаградить создателей и предпринимателей и продвинуть экономическую и социальную выгоду, не ведя к недопустимым монополиям или незаконным ограничениям свободы.
Международная гармонизация законов ИС - разумная цель, но оптимальный баланс между стимулами, требуемыми для достижения социального благополучия, и вредом, порождаемым сопутствующими ограничениями, различен для разных стран, особенно между развитыми и развивающимися странами. Есть также компромиссы в пределах страны: например, охрана, которая может требоваться для индустрии развлечений, имеет слабое отношение к нуждам издателей научных журналов. Там, где невозможно согласовать потребности групп правообладателей и пользователей, обществу, вероятно, придется решать: от чего в большей степени зависят его здоровье и процветание, от индустрии развлечений или от науки.
Во всем мире в университетах и исследовательских институтах общественного сектора усилился акцент на получении дохода от коммерциализации научных разработок и творческих произведений. Однако первичная цель университетов и научных институтов - обучение студентов и проведение высококачественных научных исследований, а не получение доходов от коммерциализации ИС. Излишняя нацеленность на приобретение прав ИС и извлечение доходов порождает конфликт интересов и подмену целей. Охрана ИС может помочь использованию результатов, но есть издержки в сокращении свободного обмена идеями. На данный момент трудно сказать, перевешивают ли в целом неудобства широко распространенного патентования результатов, полученных при проведении публично финансируемых исследований, получаемые выгоды, но есть смысл внимательно изучить этот вопрос и уменьшить потенциальные неудобства тщательно продуманной политикой ИС. Такая политика не имеет ничего общего с тотальным увлечением российских чиновников закреплением исключительных прав за государством, а должна быть направлена на улучшение работы патентного ведомства и создание публичных баз данных по отраслям науки с облегченным доступом.
Давление индустрии программирования и биотехнологии на патентные ведомства развитых стран, подталкивает их к удовлетворению патентных заявок на результаты, являющиеся пограничными между открытиями (которые не патентоспособны) и изобретениями (которые являются таковыми). Различие не всегда ясно, особенно в развивающихся областях типа биотехнологии; но если все же окажется, что открытия фактически патентоспособны, то разрастание этого явления может задушить научный прогресс. Патенты с широкой сферой действия могут также душить последующие научные исследования, как и патенты на открытия, поэтому критерии патентоспособности должны стать более жесткими.
Все более и более ограничиваемый доступ к информации реально угрожает развитию науки и должен быть улучшен. Традиционное авторское право обеспечивало достаточную защиту инвестиций издателей, пока большая часть информации хранилась на бумаге. Цифровое хранение и передача научных журналов и книг могут позволить дешевое международное распространение информации, желанное для ученых и нужное науке. Вместе с тем, такой поворот событий угрожает издателям потерей доходов вплоть до невозможности окупить свою деятельность. Однако новые тенденции в авторском праве более близко отвечает потребности индустрии развлечений, чем потребностям науки, включая издание научных журналов. Они только увеличивают трудности, с которыми сталкивается научное сообщество, положившись в отношении доступа к информации на условие "добросовестного действия" в законодательстве об авторском праве. Поэтому научное сообщество должно взять на себя более действенную роль в поддержке более эффективных каналов для публикаций на бесприбыльной основе.
Сегодня во многих областях науки быстрое продвижение требует генерации, хранения и манипуляции большими наборами данных. Этот феномен был получен благодаря прогрессу в вычислительной технике и цифровых технологиях, которые помогают легкому и совершенному копированию - реальному занятию тех, кто развивает частные базы данных, и причине обновления законодательства об авторском праве и, особенно, о базах данных.
Некоторые частные базы данных были созданы легко и дешево, но содержат научные данные, которые были произведены за счет больших общественных расходов. Они контрастируют с другими частными базами данных, которые содержат дешевые данные, являющимися по своей природе коммерческими, а не научными. Законодательства европейских стран не делают существенных различий между базами данных, удовлетворяющими нормальные коммерческие потребности, и теми базами данных для науки и образования, где пользователи уже заплатили через свои налоги за открытие информации. Вообще говоря, здесь возникает эффект повторной оплаты, что нельзя признать ни правильным, ни полезным для технического прогресса. Хотя в России пока нет законодательства о базах данных, подобного европейскому законодательству, здесь также постоянно возникают попытки брать плату за информацию, которая уже оплачена налогоплательщиком. В том числе это касается патентной информации.
Существует острая необходимость в том, чтобы те, кто финансирует, организует и выполняет публично финансируемое исследование, гарантировали свободное использование всеми конечных результатов интеллектуальной деятельности. Нет смысла тратить государственные деньги на исследования, результаты которых оседают в кабинетах чиновников и не становятся доступными для те, кто реально может ими воспользоваться..
Монополии могут развиться там, где научная информация защищена авторским правом, но еще более вероятно там, где доминирующе положение было достигнуто с использованием патентов или прав на базы данных. Закон о конкуренции - наиважнейшее средство, но лучшее всего, если ограничения таковы, что их не требуется применять.
В целом институты интеллектуальной собственности помогают развитию науки и продвижению ее результатов в другие области человеческой деятельности, однако зависимость эта не столь однозначно положительна, как может показаться на фоне всеобщего увлечения коммерциализацией науки. Хотя права ИС необходимы для стимулирования инноваций и инвестиций, в некоторых областях коммерческие силы ведут к изменениям законодательства и правовым прецедентам, необоснованно и излишне ограничивающим свободу обращения и использования информации и выполнения исследования. Это ограничение свободы обращения информации и доступности результатов посредством патентов, авторского права и права на базы данных противоречит долгосрочным интересам общества и препятствует научному поиску.
Ссылки:
1. Keeping science open: the effects of intellectual property policy on the conduct of science / Royal Society report. April 2003. - 37 p.
2. Adelstein R., Peretz S.I. The competition of technologies in markets for ideas: copyright and fair use in evolutionary perspective. // International Review of Law and Economics, 1985, - #5. - pp. 209-238.
3. Розенберг В.А. Научная собственность // Русская философия собст-венности ( вв.). - СПб. СП "Ганза", 1993. - с. 401-424.
4. Еременко Г.А. К общей теории интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий / Науковедение, 2000. N 3. - с.61-78.
5. Turning Science into Business: patenting and licensing at public research organizations / OECD. 2003. 3007 p.
6. HEFCE/UUK/SCOP (2003). Working Group Report on intellectual property rights (IPRs) in e-learning programmes, HEFCE, Universities UK, Standing Conference of Principles. 2003.
"Законодательство о науке. Современное состояние и перспективы развития", М.: Норма. 2004
