Одним из заметных новшеств УПК РФ стало исключение доказательств. Процессуальный нюанс, известный только суду присяжных, приобрел универсальное значение, став институтом всего уголовного процесса. Юристы, в первую очередь, адвокаты с интересом и надеждой восприняли это нововведение, увидев в нем важное средство доказывания. Однако годичный опыт применения УПК РФ показал, что институт исключения доказательств практически не действует. Почему?
Ответ на этот вопрос требует уяснения трех моментов:
А) в чем смысл, назначение исключения доказательств?
Б) как регламентирован этот институт в УПК РФ?
В) в каких условиях и как работают нормы об исключении доказательств?
Исходным началом исключения являются свойства (качества) доказательства. Таких свойств три: относимость, допустимость, достоверность (ст.88 УПК РФ). Так как относимость и достоверность выражают содержание доказательства, то они устанавливаются сугубо оценочным путем. Это не позволяет ставить вопрос об исключении доказательств по мотивам неотносимости или недостоверности до полного их исследования в судебном заседании. Допустимость же отражает форму доказательства, под которой понимается соблюдение законного порядка обнаружения, закрепления и изъятия доказательственной информации. Форма, как известно, проявляется вовне, лежит наверху и поэтому легко обнаруживается и оценивается. Именно с формальной стороной доказательств, их допустимостью, точнее, недопустимостью связана проблема исключения доказательств.
Разрешение этой проблемы в конечном счете заключается в том, когда и как, по мнению законодателя, необходимо реагировать на нарушение процессуальной формы доказательств. Можно закрыть глаза на те или иные отступления от закона, полагая что в борьбе с преступностью хороши и не совсем чистые средства и методы, а можно установить жесткие требования к соблюдению закона, обеспечить их выполнение, осознавая ложность принципа "цель оправдывает средства". Если первое было нормой нашего недавнего прошлого (к сожалению, и по сей день, остающееся нормой для многих представителей органов уголовного преследования и судей), то с принятием Конституции РФ, доминирующей стала вторая идея. Более строгий подход к юридической форме, в частности, конституционное закрепление требования допустимости доказательств (ст.50 Конституции РФ) предопределил разработку соответствующих процессуальных механизмов обеспечения. К их числу относится институт исключения доказательств. Замысел законодателя здесь достаточно прост - если доказательство получено с нарушением закона, то оно как можно раньше должно быть выведено за рамки доказывания с тем, чтобы в дальнейшем не иметь дела с негодным средством. Это дает ряд очевидных преимуществ: субъект, производящий собирание доказательств, вынужден, под угрозой их исключения, соблюдать требования закона; своевременное исключение доказательств на ранних стадиях судопроизводства дает значительную процессуальную экономию, освобождая суд от бесплодной работы; личность, вовлеченная в уголовно-процессуальную деятельность, приобретает дополнительные гарантии своих прав и свобод и т.д. Поэтому появление в УПК РФ института исключения доказательств следует только приветствовать как необходимый шаг в совершенствовании отечественного уголовного процесса.
Как же регламентирован этот институт в УПК РФ?
В Общей части УПК исключению доказательств посвящены две статьи: 75 и 88. В первой идет речь о недопустимости доказательств, а во второй - о правилах оценки доказательств и, в частности, об исключении недопустимых.
В Особенной части УПК РФ об исключении доказательств говорится применительно только к деятельности суда I инстанции. Это - исключение доказательств в предварительном слушании (ст.234, 235), а также право сторон на заявление ходатайства об исключении доказательств в судебном разбирательстве (ст.271).
Как любой правовой институт исключение доказательств имеет множество сторон и аспектов. В данном случае нас интересует один, но главный вопрос - каков масштаб действия и принципиальная схема исключения доказательств в российском уголовном судопроизводстве? Проще говоря, можно ли исключать доказательства не только в судебных, но и досудебных стадиях уголовного процесса, а если возможно, то как это следует делать?
По мнению законодателя доказательства могут исключаться по причине недопустимости не только в суде, но и в предварительном расследовании. Это закреплено в ч.3 ст.88 УПК РФ: Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение и обвинительный акт.
Идея, на первый взгляд, понятная и привлекательная. Но на второй взгляд появляется масса вопросов и сомнений. Прежде всего, надо учитывать, что на сегодня право собирать доказательства в досудебном производстве имеют только субъекты уголовного преследования: прокурор, следователь, дознаватель. Собирают же они доказательства, как известно, большей частью в тайне от подозреваемого, обвиняемого. Поэтому неясно, каким образом обвиняемому либо его защитнику становится известно об имеющихся в деле доказательствах для того, чтобы оценить их с точки зрения допустимости?! Это может произойти лишь при ознакомлении с материалами дела по окончании предварительного расследования (ст.217 УПК РФ). Предположим, что при этом защитник (самому обвиняемому такое просто не по силам) обнаружил недопустимые доказательства обвинения.. Но, во первых, в ч.3 ст.88 УПК РФ не сказано, что защитник имеет право заявлять ходатайство об исключении доказательств, такое право дано только подзащитному, а, во-вторых, даже если данное ходатайство заявлено, то судьба его известна заранее - следователь не уподобится унтер-офицерской вдове и сам себя не высечет, собственными руками разрушая построенное им обвинение. А то, что следователь по своей инициативе признает недопустимым то или иное доказательство, добытое им же самим, надо отнести к области фантастики, причем не научной, а практической, так как реальные последствия подобной инициативы хорошо известны любому практику.
Таким образом, наш УПК, с одной стороны, закрепил возможность исключения доказательств в досудебном производстве, но с другой, возложил это право на тот же орган, который единственно полномочен собирать доказательства. В результате хорошая идея, не получив должного механизма реализации, оказалась мертворожденной. Почему? Ответ найти нетрудно - исключение доказательств есть атрибут состязательного процесса, в котором две стороны равно собирают доказательства, равно их взаимно оценивают, а в случае обнаружения сомнительных доказательств обращаются к третьему субъекту - суду для разрешения спора. В настоящее время в нашем досудебном производстве, несмотря на провозглашение его состязательным, таких условий нет. Неслучайно в Особенной части УПК отсутствует какая-либо процедура исключения доказательств в стадии предварительного расследования. Для того, чтобы институт исключения доказательств заработал в досудебном производстве необходимо не только ввести суд в эту стадию для разрешения данных ситуаций, но и предоставить стороне защиты равное со стороной обвинения право на собирание и представление доказательств. А это означает отказ от действующей розыскной (инквизиционной) модели предварительного расследования и создание качественно нового - состязательного досудебного производства.
Теперь об исключении доказательств в суде.
В отличие от предварительного расследования, в судебных стадиях, казалось бы, имеются все условия для успешной реализации норм об исключении доказательств. Однако и здесь замысел законодателя полностью не оправдывается и вновь по причине несовершенства состязательного построения судопроизводства.
В первую очередь и очень весомо на суд действует то, что сомнению в допустимости подвергаются только доказательства обвинения и, соответственно, ходатайство об исключении доказательств заявляет только сторона защиты. Между тем, в ч.1 ст.235 УПК РФ сказано: Стороны вправе заявить ходатайство об исключе
