Т.Е. Борисова, соискатель кафедры гражданского права и гражданского процесса Института международного права и экономики им. А.С. Грибоедова
В настоящее время законодательство Российской Федерации в области правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий, в частности суррогатного материнства, далеко от совершенства. Не содержится в нем определения суррогатного материнства, отсутствует также и понятие договора о суррогатном материнстве. Тогда как отношения, возникающие в процессе реализации данного метода преодоления бесплодия, способны породить множество споров об интересах его участников. И, в отличие от иных видов договоров, договор суррогатного материнства помимо сторон, его заключивших, затрагивает также права и интересы ребенка.
В отечественной литературе высказано мнение о том, что договор о суррогатном материнстве согласно ст. 169 Гражданского кодекса РФ следует отнести к разряду ничтожных сделок, как нарушающий основы нравственности и правопорядка (1).
Существует точка зрения, согласно которой соглашение о суррогатном материнстве нельзя отнести к гражданско-правовым договорам и, соответственно, невозможно применение к нему гражданского законодательства о договорах (2).
По нашему мнению, заключение договоров о суррогатном материнстве является необходимым. Данный договор имеет под собой объективную основу - реально существующие общественные отношения. Вопросы, связанные с данными правоотношениями могут быть разрешены только посредством основанного на действующем законодательстве соглашения между суррогатной матерью и супругами-заказчиками.
Исходя из существа отношений возникающих в процессе реализации процедуры суррогатного материнства, данный договор можно определить как соглашение, по которому одна сторона (суррогатная мать) обязуется по заданию другой стороны (супругов-заказчиков) после искусственного оплодотворения пройти процедуру имплантации эмбриона, выносить, родить и передать ребенка супругам-заказчикам, а супруги-заказчики обязуются оплатить за оказанные услуги установленную плату, если она предусмотрена данным договором.
Данный договор относится к категории консенсуальных, поскольку он будет считаться заключенным с момента достижения соглашения по всем его существенным условиям.
Договор является синаллагматическим в силу того, что права и обязанности лежат на обеих сторонах.
Договор суррогатного материнства имеет схожие признаки с договором возмездного оказания услуг. Статья 779 Гражданского кодекса РФ называет возмездным оказанием услуг договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
На первый взгляд, в данное определение вписывается и понятие договора суррогатного материнства. Однако, отличие между ними в том, что договор суррогатного материнства может осуществляться и на безвозмездной основе, что решительно исключает возможность причисления его к подвидам договора возмездного оказания услуг.
Е.С. Митрякова полагает в своем диссертационном исследовании, что "законодателю следует принять во внимание бесспорное сходство договора о суррогатном материнстве с договором возмездного оказания услуг и включить его в перечень договоров, на которые распространяется действие главы 39 Гражданского кодекса РФ... несмотря на то, что иногда данный договор бывает безвозмездным, в большинстве случаев он носит возмездный характер и соответственно имеет признаки договора возмездного оказания услуг" (3).
Сходство действительно очевидно. Однако, было бы неверным возмездный договор о суррогатном материнстве относить к одному типу гражданско-правовых договоров, а безвозмездный - к другому. Несмотря на то, что количество заключаемых договоров о суррогатном материнстве на безвозмездной основе значительно меньше, не правильно делать вид, что их не существует.
На отличие договора о суррогатном материнстве от договора подряда обращает внимание Е.С. Митрякова, отмечающая, что в договоре подряда речь идет об обязанности подрядчика выполнить по заданию заказчика определенную работу. В то время как действия суррогатной матери нельзя назвать работой в том смысле, в котором понимает это слово работодатель. Работа гарантирует результат. В отношениях суррогатного материнства гарантировать результат невозможно.
А.В.Тихомиров различает услуги с приложением сугубо интеллектуальных действий и услуги с приложением действий физических (4) Но даже физические действия не названы законодателем работой, поскольку ни одна норма Гражданского кодекса не сочетает правовую категорию услуги с понятием "результат". Таким образом, действия, совершаемые суррогатной матерью в рамках договора о суррогатном материнстве, подпадают под понятие "оказание услуг".
Об отличии договора суррогатного материнства от договора подряда свидетельствует и то обстоятельство, что в договоре подряда подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, а по договору о суррогатном материнстве суррогатная мать обязана оказать услуги лично (5). Таким образом, сравнительный анализ существа договора суррогатного материнства с иными видами гражданско-правовых договоров диктует необходимость выделения его в отдельный самостоятельный вид договора.
Сторонами договора суррогатного материнства являются суррогатная мать и супруги-заказчики.
Ряд авторов (Чаплыгин А.Н, Козловская А.Э., Григорович Е.В.) полагают, что договор о суррогатном материнстве должен быть многосторонним (6) По их мнению, его участниками должны быть лица, желающие получить ребенка, суррогатная мать, а также лечебное учреждение, проводящее медицинское вмешательство.
Однако лечебное учреждение в данных правоотношениях должно совершить медицинские манипуляции с генетическим материалом супругов-заказчиков и провести имплантацию эмбриона. Остальное, а по сути это сами отношения суррогатного материнства, не имеет отношения к лечебному учреждению. Поэтому число сторон договора о суррогатном материнстве целесообразно ограничить только двумя сторонами: супругами-заказчиками и суррогатной матерью.
Медицинское учреждение должно заключить два договора по оказанию медицинских услуг: 1) с супругами-заказчиками; 2) с суррогатной матерью. Данные договоры относительно договора о суррогатном материнстве следует квалифицировать как договоры присоединения.
Под суррогатной матерью как стороной соответствующего договора в настоящее время следует понимать женщину, отвечающую требованиям, предъявляемым Приказом Минздрава РФ "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" к суррогатным матерям, добровольно согласившуюся на основе договора пройти процедуру ЭКО, выносить и родить ребенка для лиц, являющихся его потенциальными родителями.
На наш взгляд, Приказ Минздрава РФ "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия", устанавливающий ограничение возраста суррогатной матери до 35 лет нуждается в усовершенствовании. Его следует дополнить положением, в соответствии с которым суррогатными матерями могли бы стать женщины (с уровнем здоровья позволяющим выступить в роли суррогатной матери), старше 35 лет в случае, если они являются родственницами одного из супругов, намеренных применить программу "Суррогатное материнство".
Важно также отметить, что в случае, если суррогатная мать на момент заключения договора состоит в браке, то письменное согласие ее мужа должно являться необходимым условием действительности договора. Это подтверждается содержанием статьи 31 Семейного кодекса РФ, согласно которой "вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно исходя из принципа равенства супругов". На мужа суррогатной матери также возлагаются некоторые обязанности, выполнение которых необходимо для благополучного протекания беременности и рождения полноценного ребенка.
Необходимость признания наличия согласия мужа на участие его жены в качестве суррогатной матери как необходимое условие действительности договора объясняется и тем, что в случае, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом оставить ребенка и зарегистрирует его в органах ЗАГСа на свое имя, это автоматически будет означать, что отцом совершенно чужого ему ребенка будет зарегистрирован ее муж (со всеми вытекающими отсюда последствиями и, в первую очередь, обязанностью его содержать), хотя он мог и не давать согласия на то, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери либо вообще об этом не знать. Нарушение прав мужа в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственным надлежащим гарантом защиты его прав в рассмотренном случае будет являться дополнение главы 6 раздела 3 Семейного кодекса РФ нормой об обязательной даче добровольного информированного письменного согласия мужа суррогатной матери на участие жены в данных правоотношениях.
Говоря о второй стороне договора суррогатного материнства - супругах-заказчиках, важно учитывать, что в Семейном кодексе РФ, в Приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 года "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия", в Федеральном законе "Об актах гражданского состояния" в качестве лиц, использующих программу "Суррогатное материнство" говорится именно о супружеской паре. При таком подходе из поля зрения законодателя выпал вопрос возможности использования метода суррогатного материнства парами, не состоящими в законном браке, одинокими женщинами или мужчинами.
Не регулируя данный вопрос, законодатель в то же время не запрещает применение рассматриваемого метода вспомогательных репродуктивных технологий лицами, не заключившими брак. Отмеченный пробел должен быть заполнен. Было бы неправильно разрешать прибегать к программе "Суррогатное материнство" лицам, не оформившим законным образом свой союз.
Предлагаемый запрет следует распространить на применение метода суррогатного материнства и в отношении одиноких женщин и мужчин. Это обусловлено тем, что неполная семья может привести к нарушениям в психическом и личностном развитии ребенка в связи с отсутствием полноценного образца для внутрисемейной социализации . Несправедливо по отношению к рожденному ребенку заранее лишать его права расти и воспитываться в полной семье, в которой есть и отец, и мать, тогда как одинокие мужчина и женщина имеют возможность вступить в законный брак и иметь в нем детей.
Существует точка зрения, в соответствии с которой законодателю следует расшить перечень оснований для возникновения правоотношений по суррогатному материнству, разрешив прибегать к данному способу рождения детей не только супружеским парам по медицинским показаниям, но и тем супружеским парам, в которых женщина просто не хочет вынашивать ребенка самостоятельно. Она аргументируется тем, что в мире существует довольно большая группа состоятельных женщин, которые не желают переносить неудобства и тяготы, связанные с беременностью. К примеру, звезды эстрады, спорта или балета. И было бы несправедливо запретить таким женщинам воспользоваться услугами суррогатных матерей.
Приведенная точка зрения не учитывает, что с рассматриваемыми правоотношениями связано много сложностей, которые касаются как их правовой, так и морально-этической, и медицинской сторон. Было бы не правильным превращать метод суррогатного материнства в атрибут роскоши и богатства. Суррогатное материнство должно иметь одну лишь цель - преодоление бесплодия женщин, а не служить инструментом удовлетворения прихоти богатых людей, при этом создавая множество проблем и сложностей, как в межличностных отношениях, так и в обществе в целом.
Кроме того, целесообразно установить в законе требование, в соответствии с которым супруги-заказчики должны проходить медицинский осмотр, выявляющий состояние их психического и физического здоровья. Если один из супругов страдает психическими расстройствами несовместимыми с созданием комфортного для воспитания полноценной личности внутрисемейного климата, то, очевидно, что позволять ему прибегать к методу суррогатного материнства будет не в интересах будущего ребенка. Физическое состояние хотя бы одного из супругов-заказчиков должно быть на уровне, позволяющем ухаживать должным образом за ребенком в процессе его воспитания.
В предмет договора суррогатного материнства, отличающий его от всех иных видов договора и являющийся его существенным условием, входит совершение таких действий, как: прохождение процедуры имплантации эмбриона, вынашивание ребенка, рождение ребенка, передача ребенка его потенциальным родителям.
Вопрос о том, входит ли ребенок в предмет договора о суррогатном материнстве, с точки зрения человечности звучит весьма кощунственно. Ведь человек не может являться объектом гражданских прав, а, следовательно, он не может быть и предметом какого-либо договора.
Однако, следуя логике гражданско-правовых договоров, в данных правоотношениях ребенка вполне можно назвать результатом деятельности суррогатной матери по выполнению своих обязательств, вытекающих из договора суррогатного материнства. И имплантация эмбриона, и его вынашивание, и рождение направлено на создание ребенка. И именно в материальном результате выполненной работы воплощается в большинстве случаев предмет гражданско-правовых договоров.
Тем не менее, не правильно было бы сказать, что рожденный ребенок - это результат деятельности суррогатной матери. Результатом ее деятельности по исполнению своих обязательств, вытекающих из договора, является только лишь развитие новорожденного человека из эмбриона в ребенка. Рожденный по договору ребенок - это тот самый эмбрион, который был имплантирован суррогатной матери в начале развития данных правоотношений. Суррогатная мать выращивает имплантированный ей эмбрион. Она предоставляет ему внутреннюю среду своей утробы. Ее организм, образ жизни и действия с момента заключения договора целенаправленны на создание благоприятных условий, нормальное внутриутробное развитие и последующие благополучные роды. Эмбрион при наличии создания соответствующих условий почти всегда при отсутствии патологии у матери развивается в человека. В эмбрионе заложены все основы жизни, собственно, это уже и есть жизнь. И именно та форма, которую приобрел ребенок, рожденный суррогатной матерью, степень его развития на момент рождения и есть результат деятельности суррогатной матери, а не сам ребенок.
К существенным условиям договора суррогатного материнства следует отнести его форму. Между супругами-заказчиками и женщиной, которая согласилась выносить и родить ребенка, должен заключаться письменный договор. По закону договоры между частными лицами не подлежат обязательной регистрации у нотариуса. На наш взгляд, в законе необходимо закрепить правило, в соответствии с которым договор суррогатного материнства считался бы заключенным только с момента его нотариального удостоверения. Нотариальная форма придаст большую степень надежности договору, позволит удостовериться в действительной воле его участников, проверить правильность заключения договора, будет способствовать созданию и соблюдению необходимых условий для возникновения и последующего развития рассматриваемых правоотношений. Она станет еще одной важной гарантией прав и законных интересов не только сторон рассматриваемого договора, но и прав и законных интересов будущего ребенка, а также интересов общества и государства, которые существенным образом затрагиваются в связи с заключением и реализацией указанного договора.
Представляется, что, решая вопрос о сроке, как о существенном условии договора суррогатного материнства, следует закрепить положения, в соответствии с которыми при заключении данного договора должны быть указаны срок начала исполнения обязательств, взятых сторонами по договору; срок после родов, в течение которого суррогатная мать обязана передать ребенка супругам-заказчикам; срок после рождения ребенка, на протяжении которого супруги-заказчики обязуются нести материальные расходы по восстановлению ослабленного в результате беременности и родов здоровья суррогатной матери.
Цена договора суррогатного материнства, в отличие от срока, не является его существенным условием в силу того, что он может быть заключен и на безвозмездной основе. Она должна предусматриваться по согласованию сторон с указанием способов ее определения.
Согласно пункту 3 статьи 385 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, считается, что исполнение договора должно быть произведено по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, работы и услуги. Но соглашение о суррогатном материнстве - не такое уж распространенное явление. Поэтому при заключении возмездного договора суррогатного материнства сторонам имеет смысл указать в нем размер вознаграждения суррогатной матери. В настоящее время в случае возникновения спора о размере вознаграждения суррогатной матери вынести судебное решение может оказаться весьма затруднительно.
Реализация изложенных выше предложений будет способствовать совершенствованию законодательной и правоприменительной практики суррогатного материнства в Российской Федерации, повысит эффективность реализации данного института, усилит защиту прав и законных интересов личности общества и государства.
_________________________________________________________________________________
1. Косова О.Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношении // Известия ВУЗов. Правоведение. 1996. N 2. С.46-53.
2. Жуков Б.Н. О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, не урегулированных действующим законодательством // Семейное право. N 2. 2004. С. 8-9.
3. Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: дис. ... канд. юр. наук: 12.00.03. - Тюмень: РГБ, 2007. С. 81.
4. Тихомиров А.В. Медицинская услуга: правовые аспекты // Здравоохранение. 1999. N 8. С. 161-178.
5. Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: дис. ... канд. юр. наук: 12.00.03. - Тюмень: РГБ, 2007. С. 73-74.
6. Чаплыгин А.Н. Суррогатное материнство: to be or not to be? // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Всерос. науч. конф. молодых ученых. Самара; Изд-во Самар. Ун-та, 2004. С. 386.
http://www.allrus.info/
